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淺析新型冠狀病毒疫情是否構成國際貨物買賣中的“不可抗力”及企業應對建議 ——以《聯合國國際貨物銷售合同公約》第79條為視角
文章來源:中國貿促會  作者:中國貿促會商法中心 唐怡  發布時間:2020-04-29  點擊數:  分享到:
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1月31日,世界衛生組織宣布正在發生的新型冠狀病毒疫情已經構成了“國際關注的突發公共衛生事件”。與此同時,部分國家相繼采取入境管制措施。國務院以及各地方政府部門也相繼出臺采取“封城”、“延遲復工”等措施遏制疫情。由于物流、原材料價格、人工成本等各方面因素在短期內都發生了較大變化,我國廣大進出口企業也面臨著嚴峻的挑戰。國際貿易企業是否可以主張新冠疫情屬于“不可抗力”事件并免除責任?中國貿促會商法中心提醒廣大貿易企業,一定要考慮企業面臨的具體情況,切不可一概而論,也不宜掉以輕心,誤認為疫情一定構成免責金牌,造成不必要的損失。
    一、 合同中的不可抗力條款
    我們建議,首先應查看合同中的不可抗力條款。一份較為完備的國際貨物買賣合同,通常會包括“不可抗力”(Force Majeure)條款。例如,在2003年,國際商會發布的不可抗力示范條款中,首先定義了不可抗力“障礙”事件(impediment)的三大構成要件,即“不能合理的控制”、“不能合理的預見”、“不能避免或不能克服”。示范條款進一步將“plague”(瘟疫)、“epidemic”(傳染?。┝袨?ldquo;障礙”情形,在當事人沒有相反約定,或不存在相反證據的情況下,瘟疫和傳染病會被認為滿足不可抗力構成要件中的 “不能控制”和“不能預見”兩個因素(但受影響方仍應證明“不能避免”、“不能克服”)。此外,示范條款還規定了主張不可抗力的法律后果、免責時間范圍、受影響一方通知義務、減損義務、舉證責任等等。因此,如果企業合同中有類似于示范條款這種對各方面規定的都較為詳細的不可抗力條款,絕大多數問題可以根據合同條款來確定和操作。
    二、《聯合國國際貨物銷售合同公約》第七十九條及與新冠疫情相關的注意事項
    即使合同中沒有約定,或約定不夠明確詳細,并不意味著受影響企業就無路可走,因各個國家的法律基本都有“不可抗力”的規定(如我國《合同法》第117條)。國際貿易合同通常會涉及至少兩個法域,中國企業簽署的合同并不當然就適用中國法。目前,全世界有93個國家是《聯合國國際貨物銷售合同公約》(CISG)成員國(包括中國、以及美國、歐洲大部分國家等我國主要貿易伙伴),因此《公約》在涉及我國企業的國際貨物買賣中適用非常廣泛。為了保持語言中立,避免使用任何一個法域的術語,《公約》第79條并未使用“不可抗力”這一詞匯,使用的是“障礙”(impediment)。本部分將具體以《公約》第79條的規定和公告案例,結合目前企業普遍反映的問題,來闡述以疫情為由主張國際貿易合同免責需要注意的事項。
    1. 應注意兩個時間節點:“訂立合同”時,不能合理預見;障礙消除,不再免責。
    《公約》第79條第(1)款明確規定,障礙應在“訂立合同時”不能合理預見到。以下是非典期間發生的一個真實案例:2003年6月,某中國企業與某荷蘭企業簽訂賴氨酸供貨合同,中國企業在發出2/3的貨物后,雙方商議修改發貨時間。后中國企業再次提出修改發貨時間,荷蘭企業未完全同意(被仲裁庭認為不構成承諾)。最終剩余1/3的貨物中國企業未能按照第一次約定的時間發出,荷蘭企業隨后向中國國際經濟貿易仲裁委員會提起仲裁,要求中國企業承擔購買替代物差價的損失。中國企業主張,其未能供貨的原因是受2003年“非典”疫情影響,因此應免責。根據雙方提供的證據,仲裁庭最終認定:雙方簽署合同時,“非典”疫情已經發生2個月了,因此疫情并非“不能合理預見”。且2003年6月中國政府已發布公告,表示疫情得到了控制,2003年9月雙方又約定新的發貨日期。因此,“非典”疫情在本案中,不構成“障礙”。裁決駁回了中國企業關于不可抗力免責的主張。
    2. 受事件影響一方當事人要確保對方在合理時間內“收到”通知
    無論是2003年國際商會不可抗力示范條款,還是《公約》第79(4)款,均規定了受不可抗力影響的一方有及時通知的義務。如果對方未能在合理時間內收到通知,則受影響一方不得主張免責。值得注意的是,關于“通知”,《公約》采用的到達(receipt)主義。
    3. 因第三方不履行義務,主張不可抗力免責需要滿足嚴格的限制條件
    《公約》第79條第2款規定,如果當事人不履行義務,是因為履行合同的全部或一部分規定的第三方不履行義務所致,且在滿足一定條件的情況下,才可主張免責。除了需要滿足第2款規定的兩項條件,特別提醒注意的是,根據“秘書處評論”(Secretariat Commentary,類似于官方評論),原材料供應商不屬于《公約》第79條第2款的第三方?!豆s》的起草歷史可以看出,第79條的適用需嚴格限制,第三方必須是“履行合同的全部或一部分規定的第三方”,通俗講即分包或轉包的關系,而原材料供應商不包括在內。因此假設,某口罩生產企業,舉出其上游原材料供應商所在區域停工證明,僅主張因為不能按期采購原材料導致生產困難不能按時發貨,很大可能不會被支持。
    4. 主張生產成本上漲構成“障礙”存在較大的難度
 
    疫情發生后,企業面臨原材料、人工、物流等生產成本急劇上漲的壓力,可能并不是“不能”履行合同,而是繼續履行合同會造成利潤大幅壓縮甚至大額虧損,此種情況下是否可以主張存在“障礙”?以上情況就并非“不可抗力”了(不可能履行),而類似于羅馬統一私法協會《國際商事合同通則》的艱難情形(Hardship)。事實上,《公約》第79條是否覆蓋艱難情形的情況,理論界一直存在很大爭議。從目前聯合國貿法會統計的第79條適用案例的情況看,當事人不履行合同,因市場波動、價格急劇上漲/下跌等因素而主張免責,各國法院或仲裁庭通常傾向于此類風險屬于賣方/買方應該承擔的正常風險(特別是鋼鐵、大宗農產品等本身價格波動就較大的交易),不構成障礙。但是,各國法院在認定時還是嚴格的考察第79條各項要件。因此,可以預見的是,如果企業主張疫情導致成本上漲,履行合同“不公平”等要求免責,存在較大難度。但仍然要看具體情況,如果滿足第79條各項要求,還是有可能得到支持。
5. 免責的范圍是違約責任,非違約方其他權利不受影響。
    79條第5款規定,本條規定不妨礙任何一方行使本公約規定的要求損害賠償以外的任何權利。換句話說,受不可抗力影響的一方,免除的是不能履行合同的違約責任。例如,如果不履行義務導致合同目的不能實現,守約一方仍然可以根據第49條、第64條解除合同。
    三、給進出口企業的建議
     綜上,面對當前新冠疫情,我們向企業提出如下建議:
     1. 及時通知、與客戶溝通并保留證據
    如前述,如受不可抗力影響的一方未能及時通知另一方,很可能喪失主張免責的權利。此外,在通知時,建議附上不可抗力事件相關證明。由當地商會,如中國國際貿易促進委員會出具的證明通常為各國所接受。此外,因《公約》采用通知到達主義,建議企業妥善保存可證明對方已收到通知及證明材料的證據。
    2. 如遇原材料企業供貨困難等情況,應盡快尋找替代貨源
     如前述,因原材料企業不能供貨,通常不被認為是第79條項下的“障礙”。因此,如企業了解到上游原材料企業供貨困難,哪怕也是受疫情的影響,建議盡快尋找替代貨源,并保存已采取盡力降低損失的措施的相關證據。
     3. 密切關注有關疫情動態的官方文件,障礙消除后應盡快履行
    《公約》第79條規定,免責有效期是障礙存續期間。從上述貿仲案例可以看出,企業應密切關注政府相關文件,一旦有表述疫情得以控制或要求復工,如合同尚未解除,也未與客戶達成新的約定,應盡最大可能履行合同義務。
     4. 及時尋求專業協助
     本文關于《公約》第79條的總結分析,遠遠不能涵蓋不可抗力的全部問題。處理疫情導致的合同履行不能的情況較為復雜。建議企業及時尋求法律專業機構(例如中國貿促會商事法律服務中心等)協助,將疫情給企業的沖擊降至最低。
 
 
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